A COMPLEMENTAÇÃO DE LACUNAS NO CÓDIGO CIVIL

Artigo - Publicado no livro “10 anos de vigência do Código Civil Brasileiro de 2002”, Coord. Christiano Cassettari, Saraiva, 2013.

Publicado no livro “10 anos de vigência do Código Civil Brasileiro de 2002”, Coord. Christiano Cassettari, Saraiva, 2013. 

A COMPLEMENTAÇÃO DE LACUNAS NO CÓDIGO CIVIL

Continua a viger o artigo 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB[1]?

Rogério Donnini

Presidente da Academia Paulista de Direito. Advogado e consultor jurídico. Professor Doutor de Direito Civil da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, nos cursos de graduação, especialização, mestrado e doutorado e da Segunda Universidade de Nápoles, Itália (Facoltà di Giurisprudenza della Seconda Università degli Studi di Napoli). Professor de Teoria Geral do Direito e Hermenêutica nos cursos de mestrado e doutorado da Fadisp.

SUMÁRIO: 1. O processo legislativo e as mudanças sociais, políticas e econômicas. 2. Noção de sistema jurídico. Sistemas abertos, fechados, móveis, heterogêneos, cibernéticos e autopoiéticos. 3. Lacunas no sistema do atual Código Civil. A analogia, os costumes e os princípios gerais do direito. Princípios positivados. As funções dos princípios. 4. Existe lacuna se há costumes e princípios gerais do direito? 5. Conclusão. Referências Bbliográficas.

“To what, then, do judges turn? To those principles of reason, morality and social utility which are the fountain-head not only of English law but of all law.” (Carleton Kemp Allen)[2]

1. O processo legislativo e as mudanças sociais, políticas e econômicas.

        Dos fatos nasce o direito (ex facto oritur ius). Havendo necessidade de regulamentação, o legislador é chamado a criar uma norma. Todavia, hodiernamente, os fatos surgem de forma tão célere que o Poder Legislativo, muitas vezes, não atende ao chamado da sociedade para que seja realizada a subsunção de um fato a uma norma. Em outras oportunidades, quando o legislador cumpre essa função a destempo ou de maneira pouco precisa, o resultado pode ser a criação de uma norma desatualizada, que fatalmente se tornará uma letra morta.

        Esse fenômeno sucede no plano mundial e é o resultado das rápidas transformações sociais, políticas e econômicas que implicam dificuldades na solução de conflitos envolvendo temas de direito privado, direito público e direitos difusos. Destarte, questões relacionadas aos direitos da personalidade[3], cujas hipóteses de proteção ocorrem em numerus apertus, bem como temas de direito contratual ou mesmo responsabilidade civil, em especial aqueles atinentes à responsabilidade civil pós-contratual[4], assim como assuntos atinentes ao meio ambiente ou mesmo envolvendo a dignidade da pessoa humana, entre outros, cabe à jurisprudência, amparada na doutrina, resolver os conflitos que chegam ao Poder Judiciário.

        O ordenamento jurídico não tem, conforme já dito, a capacidade de qualificar normativamente todos os comportamentos possíveis, pois não raro surge uma situação não prevista, não regulada, em que o juiz não pode realizar o processo de subsunção do fato ao preceito, pois não há completude do sistema. Assim, essa incompletude dá ensejo à existência de lacunas[5] e a questão primacial é a forma pela qual elas devem ser preenchidas.[6] Portanto, o sistema jurídico, embora incompleto, é passível de complementação, que se dá, num primeiro momento, na constatação e, num segundo momento, na colmatação da lacuna.[7]

        O direito, inegavelmente, coloca à disposição do magistrado meios para que seja preenchida uma lacuna. No entanto, vem sempre à baila os problemas da segurança jurídica, isto é, surgem as seguintes indagações: como o juiz pode colmatar uma lacuna e, ao mesmo tempo, estar vinculado à lei? Como evitar que influências ideológicas que qualquer pessoa tem interfiram nessa complementação da lacuna? Estar-se-ia diante da criação de novas leis de forma arbitrária? Essas e outras dúvidas aparecem com frequência quando se estuda a incompletude do sistema. Contudo, antes de analisarmos esses temas, é mister uma breve exposição a respeito da noção de sistema.

2. Noção de sistema jurídico. Sistemas abertos, fechados, móveis, heterogêneos, cibernéticos e autopoiéticos.

        Sistema, segundo Savigny, é a “concatenação interior que liga todos os institutos jurídicos e as regras de direito numa grande unidade.”[8] A noção de sistema[9] abarca, necessariamente, a ideia de ordenação e unidade. Como todo ordenamento jurídico possui uma natureza valorativa, o sistema a ele vinculado, nas lições de Canaris, “... só pode ser uma ordenação axiológica ou teleológica – na qual, aqui, teleológico não é utilizado no sentido estrito de pura conexão de meios aos fins, mas sim no sentido mais lato de cada realização de escopos e de valores, portanto no sentido no qual a jurisprudência das valorações, é equiparada à jurisprudência teleológica.”[10] 

        O sistema jurídico é, nas palavras de Bobbio, uma “totalidade ordenada, ou seja, um conjunto de organismos, entre os quais existe uma certa ordem.” Esclarece, ainda, que esses organismos ou entes constitutivos não devem estar apenas em relação com o todo, mas que exista relação de compatibilidade e coexistência, bem como em que condições é possível essa relação. Desta forma, para que haja um sistema jurídico, seja numa lei extravagante, código ou constituição, há de existir normas integradas de maneira articulada, formando uma totalidade ordenada. A relevância de um corpo de normas possuir unidade, formando um sistema, está no fato de que nenhum dispositivo de lei pode ser interpretado de forma isolada, desconectada do sistema.[11]

        Os sistemas jurídicos podem ser fechados ou abertos. Os primeiros caracterizam-se pela maneira de legislar segundo a qual as normas jurídicas teriam de definir, de forma precisa, determinados pressupostos e indicarem, também de forma exata, suas consequências. Nesse sistema, portanto, que seria completo, numa fictio iuris, não se admitia a existência de lacunas. Esse sistema era o modelo oitocentista de codificação, o monismo jurídico[12], isto é, a lei seria a única fonte de produção jurídica e outras fontes (estatais e não estatais, como, v.g., a jurisprudência e os negócios jurídicos) seriam mero resultado, consectário desse único nascedouro de direitos e obrigações (lei), conforme preconizaram a Jurisprudência dos Conceitos e as escolas hermenêuticas que a precederam.[13]

        O Código Civil francês, de 1804, representa esse sistema rígido e fechado de codificar. No caso francês havia uma preocupação maior com a segurança jurídica do que a busca de um ideal de justiça. E havia uma explicação convincente para que o chamado código da burguesia adotasse esse sistema, pois após a Revolução Francesa havia absoluta desconfiança da burguesia para com os magistrados, oriundos da nobreza, antiga classe dominante. Existia o temor de que os juízes continuassem a decidir da mesma maneira que vinham julgando, vale dizer, sem um critério adequado, num verdadeiro pluralismo jurídico. As mesmas questões eram decidas das mais variadas formas, resultando, assim, numa real insegurança jurídica. A lei, desta forma, foi o instrumento adequado, nesse sistema fechado, para o domínio da burguesia e sua expressão máxima foi o Code Napoléon, que sequer permitia qualquer forma de interpretação, sendo certo que apenas a literal foi, posteriormente, admitida.[14]   

        O nosso Código Civil de 1916 seguiu esse modelo de completude do sistema fechado e apenas em 1942, com a Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942), hoje Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), é que se permitiu a colmatação de lacunas (art. 4º), mesmo assim com a permissão de integração por intermédio de mecanismos oriundos do sistema e a partir da lei, ou seja, pela analogia, costumes e princípios gerais do direito.

        Nesse sistema (fechado e rígido), a solução para um determinado caso deveria ser encontrada no próprio ordenamento jurídico, o que o tornava distante, muitas vezes, das constantes transformações sociais e econômicas, em flagrante descompasso com a realidade.

        O segundo sistema jurídico é o aberto, ou seja, é reconhecida a sua não plenitude, ao se permitir a intromissão de elementos estranhos, além de não se recusar a incertezas de questões exteriores. Nas preleções de Canaris, a partir da ideia desenvolvida por Walter Wilburg, o sistema é móvel, quando apresenta uma posição intermediária entre previsão rígida e cláusulas gerais[15]. O sistema móvel, como o próprio nome diz, possui mobilidade, o que permite um progresso, um verdadeiro aperfeiçoamento pela aplicação e interpretação das cláusulas gerais[16]. Esse sistema está, em verdade, recheado de cláusulas gerais, conceitos legais indeterminados, conceitos legais determinados pela função, além dos princípios gerais do direito, em constante interação.[17] É o que sucede com o Código Civil atual.

        Há quem sustente, ainda, que além de aberto e móvel, o sistema é heterogêneo, por comportar lacunas e a existência de possíveis contradições de princípios, além de cibernético, pelo qual são analisadas as concepções básicas diante do resultado das aplicações jurídicas a que se proponha.[18] Mais recentemente, tem sido defendido o denominado sistema autopoiético, segundo o qual o sistema seria fechado, não na concepção tradicional proposta pela Jurisprudência dos Conceitos, mas num sentido novo, com sua própria circularidade e auto-referibilidade, ou seja, indiferença e inacessibilidade à lógica dos outros sistemas. Destarte, diferentemente dos sistemas tradicionais que pregam a unidade, que parte de uma “ideia de justiça” ou uma “norma fundamental”, esse sistema seria heterárquico, pois todos os elementos teriam o mesmo peso dentro do conjunto.[19]

3. Lacunas no sistema do atual Código Civil. A analogia, os costumes e os princípios gerais do direito. Princípios positivados. As funções dos princípios.

        Há uma lacuna quando surgem situações não previstas em lei ou, eventualmente, posto haja previsão, a consequência da norma não foi tipificada completamente[20], o que tem sido constante na atualidade, em razão das céleres transformações sociais e econômicas por que passamos, não somente em nosso País como no plano mundial.

        O art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro estabelece: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.” Nosso ordenamento, a exemplo do que dispõem os códigos italiano e suíço[21], entre outros, prevê a maneira pelo qual o intérprete preenche a lacuna existente. É o método de integração pelo qual, uma vez constatada a ausência de lei para o caso concreto, o exegeta deve se valer primeiramente da analogia, em segundo lugar do costume e, posteriormente, apenas na hipótese da colmatação da lacuna não ocorrer é que deverá o julgador se utilizar dos princípios gerais do direito.

        Pela analogia (primeira fase de complementação da lacuna) estende-se a uma hipótese estatuída em lei o que o legislador estabeleceu para outra semelhante.[22] Todavia, não é tarefa simples a aplicação da analogia, pois é um processo de raciocínio indutivo em que não se passa do particular para o geral, mas do particular para o particular.[23]

        A analogia é um procedimento lógico de averiguação valorativa, que se forma em razão de similitude[24]. Para sua aplicação deve existir ausência de previsão legal e que o caso examinado (comparado) tenha real semelhança com aquele previsto, assim como haja um elemento de identidade fundamental.[25] Nesse mesmo procedimento de busca da norma análoga, é efetivada a interpretação extensiva, uma vez que o exegeta deve se utilizar não de mera semelhança, mas de uma semelhança relevante.[26]

        Na impossibilidade de aplicação da analogia iuris, ao abrigo do mesmo artigo 4º da LINDB, o próximo passo para a complementação da lacuna deverá ser pelo costume que, no estudo das fontes do direito, foi, para os povos primitivos, a maneira pela qual eram decididos os conflitos interpessoais. Em Roma, na Realeza (das origens de Roma, por volta de 800 a.C., a 510 a.C.), eram usos praticados pelos antepassados (mores maiorum)[27] e transmitidos, pela tradição, às gerações seguintes[28] (Consuetudine autem ius esse putatur id, quod voluntate omnium sine lege vestutas comprobavit)[29], um direito não escrito.      

        Continua o costume a ser atualmente umas das fontes não estatais do direito, juntamente com a doutrina, além das duas outras fontes estatais: a lei e a jurisprudência.[30] Entretanto, entre nós, as regras costumeiras estão praticamente em desuso, tendo em vista que há evidente prevalência das normas escritas e cada vez são mais raros os julgados fundamentados por meio dessa norma não escrita. Para o emprego do costume na complementação de uma lacuna é mister a constatação de dois elementos: o uso e a convicção jurídica (opinio iuris et necessitatis), derivada de uma longa prática, realizada de maneira uniforme, constante, pública e geral.[31] Não obtida a integração da lacuna por intermédio do costume, deve o intérprete se socorrer dos princípios gerais de direito.

        Princípio, do latim principium, tem o significado de ponto de partida, início e fundamento de um processo qualquer.[32] É o que vem antes, o que antecede, ideia de começo, base.[33] O significado dessa palavra é polissêmico e não existe, quer na doutrina, quer na jurisprudência, uma noção exata para sua aplicação, pois há quem sustente inexistir qualquer diferença entre um princípio e uma cláusula geral[34], ou aqueles que consideram, em certos casos, mais importante a discussão dos princípios do que a análise das soluções concretas diante de determinadas normas.[35] Em sendo assim, a ideia de princípios gerais do direito[36] não tem um sentido único, pois para alguns eles possuem a finalidade de colmatar eventual lacuna se pela analogia e pelo costume o intérprete não logrou sucesso nessa tarefa, sendo certo que para outros ele representa verdadeira norma,[37] bem como há quem assevere que, embora as funções da norma e dos princípios sejam semelhantes, são eles qualitativamente diversos, com características próprias e uma lógica também diversa no momento de interpretação e aplicação ao caso concreto.[38]

        Sobre as diversas formas para se utilizar dos princípios gerais do direito, esclarece Guido Alpa:

“Insomma, i principi generali, ora espressi con broccardi, ora con terminologia moderna, ora formulati ‘ex novo’ dal legislatore o creati dall’interprete attraverso un procedimento indutivo (spesso immaginifico) dalle leggi speciali o dai codici, appaiono una componente essenziale del pensiero, dell’arte, della struttura del diritto. In particolare, del diritto privato, che è terreno di elezione dei principi generali.”[39]  

        Embora a noção de princípios gerais do direito tenha várias aplicações no direito, o certo é que no nosso sistema eles não se encontram positivados e servem principalmente na interpretação da norma, do ato ou do negócio jurídico, bem como na colmatação de lacunas. Sua origem está no Digesto, 1, 1, 10, 1, Ulpiano: Juris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (Os preceitos do Direito são: viver honestamente, não causar dano a outrem, dar a cada um o que é seu).

        Os princípios gerais do direito são normas[40] e têm por finalidade regular comportamento ainda não regulado ou regulado de forma insuficiente. São normas não positivadas que, no entanto, algumas vezes, têm aplicação corriqueira como, v.g., a força obrigatória dos pactos, que decorre da teoria contratual, ou mesmo os princípios da supremacia do interesse público sobre o privado, finalidade, razoabilidade (direito Administrativo), in dubio pro societate (Direito Penal), entre outros.       

        Um princípio, quando expresso, seja na Constituição Federal (dignidade da pessoa humana, solidariedade, igualdade etc.), no Código Civil ou em qualquer outra norma infraconstitucional, perde a ideia de mero recurso de hermenêutica (uma de suas funções), para tornar-se ordem, determinação, imposição legal, motivo pelo qual passa a ser considerado uma cláusula geral, podendo o magistrado, assim, criar direitos e obrigações. O Código Civil possui uma gama variada de cláusulas gerais como, por exemplo, a boa-fé objetiva e probidade (art. 422), função social do contrato (art. 421), fins sociais e econômicos do ato e negócio jurídico (art. 187), função social da propriedade (art. 1.228, § 1º)[41].

        Os princípios são indispensáveis ao regramento jurídico, vale dizer, na elaboração de leis, possuem função orientadora e vinculante, pois há verdadeiro liame entre normas e princípios, além das funções interpretativa e supletiva. Interessa-nos aqui as duas últimas. Quando o operador do direito se depara com uma lacuna já realiza um procedimento interpretativo e, consequentemente, valorativo. Cabe a ele, então, colmatar a lacuna.

        Nessa direção, o anteprojeto de novo Código de Processo Civil prevê, em seu art. 108 o seguinte:

“O juiz não se exime de decidir alegando lacuna ou obscuridade da lei, cabendo-lhe, no julgamento da lide, aplicar os princípios constitucionais e as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.”            

4. Existe lacuna se há costumes e princípios gerais do direito?

        Costumes e princípios gerais do direito, como dissemos, são normas não escritas. Haveria, então, lacuna se há um costume ou um princípio geral do direito? Mesmo no sistema fechado do código anterior, se considerarmos o costume e os princípios gerais do direito normas não escritas, não teria qualquer sentido identificar uma lacuna nessas duas hipóteses, pois se há uma regra costumeira, não há lacuna; se existe um princípio geral, da mesma forma não se pode falar em lacuna, uma vez que basta ao magistrado aplicar a norma. Por outro lado, somente teria sentido identificar uma lacuna se considerarmos norma apenas um texto legislativo escrito, posição que não perfilhamos.

5. Conclusão.   

        No sistema do atual Código Civil, que é aberto, consistente de regras e princípios, a exemplo do que sucede com a Constituição Federal, não teria qualquer sentido a obediência inflexível à regra do art. 4º da LINDB, que estatui, como dissemos, uma ordem para se colmatar uma lacuna: analogia, costume e princípios gerais do direito. Na sistemática atual, cada vez mais distante do método de interpretação clássico da escolástica, também denominada dogmática, ou mesmo da escola histórica-evolutiva, ao se deparar com a ausência de norma específica escrita, deve o intérprete investigar se há um princípio positivado, consistente de uma cláusula geral, para aplicar ao caso concreto. Se ainda assim não se obtém a solução do caso concreto, deve o juiz buscar uma solução justa, equânime, seja por meio dos princípios gerais do direito, da analogia ou do costume, independentemente de uma ordem preestabelecida.

        Para a colmatação de lacuna no sistema atual, o magistrado deve se utilizar de uma interpretação a partir do texto constitucional, haja vista que se toda norma se manifesta, se exprime sempre a partir de um princípio, tem este de estar em consonância com os princípios fundamentais insertos em nossa Lei Maior.[42]

        Independentemente da constatação de uma lacuna, em qualquer caso nada obsta que o exegeta se valha dos elementos básicos da interpretação preconizados pelo sistema histórico-evolutivo (gramatical, lógico, histórico e sistemático). Entretanto, não mais se admite uma decisão judicial que venha de encontro aos ideais de justiça, sob o simples fundamento de que determinado dispositivo legal prevê um dado comportamento, pois desde o advento da Constituição Federal de 1988, seguida pelo Código de Defesa do Consumidor e do atual Código Civil, nosso sistema jurídico de direito positivo foi aberto para os mandamentos de justiça, com a inserção dos princípios fundamentais, que nada mais representam senão os postulados de direito natural.

                Portanto, o art. 4º da LINDB não foi recepcionado pela Constituição Federal e, como consequência, não se compatibiliza com o sistema do Código Civil.

        Dessa forma, diante da impossibilidade do non liquet[43], o magistrado deve decidir consoante determina a lei, seja por meio de normas escritas ou não escritas, princípios positivados ou não positivados, sempre na busca do equitativo, do equânime, com equidade, que traduz o ideal de justiça[44].

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