ASPECTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Artigo - Publicado na Revista nº 130 da AASP – agosto 2016

Publicado na Revista nº 130 da AASP – agosto 2016

                                   ASPECTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

ROGÉRIO DONNINI

Advogado. Livre-docente, Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUC-SP, onde lecionada nos cursos de Graduação, Especialização, Mestrado e Doutorado. Professor da Facoltà di Giurisprudenza della Seconda Università degli Studi di Napoli e da Escola Paulista da Magistratura.

Sumário

1. Inovações do CDC na responsabilidade Civil

2. Caso fortuito e força maior nas relações de consumo

3. Prevenção de danos, arbitramento dos danos morais, fator de desestímulo e jurimetria

4. Conclusão

5. Bibliografia

1. Inovações do CDC na responsabilidade Civil

            Antes da vigência do Código de Defesa do Consumidor, as questões atinentes à responsabilidade civil eram julgadas na forma estabelecida no Código Civil de 1916. Era difícil ou mesmo, em algumas situações, impraticável responsabilizar o fornecedor de produtos ou serviços pelos danos sofridos pelo consumidor, diante do fato de que a prova da culpa, em um sistema de responsabilidade civil subjetiva, era absolutamente incompatível com as relações de consumo, o que gerava uma vasta gama de situações em que a lesão de consumo existia e o ofensor simplesmente não era responsabilizado. Em uma sociedade de massa, os danos suportados pelos consumidores eram de grande proporção e parcos os casos de efetivas e justas condenações aos lesantes.

            Se não bastasse essa situação de absoluta injustiça social, havia um grande número de produtos e serviços inseridos no mercado de consumo que apresentavam elevado potencial lesivo, sem que o consumidor soubesse desse fato, em razão da inexistência ou insuficiência de informações providas pelo fornecedor.

O Código de Defesa do Consumidor (CDC), ao longo dos 25 anos que está a viger, propiciou verdadeira revolução na responsabilidade civil, tornando viável a reparação de danos e sua prevenção, não apenas diante de dispositivos específicos (arts. 12/17 – Responsabilidade pelo fato do produto e do serviço e arts. 18/25 – Responsabilidade pelo vício do produto e do serviço), mas a partir da estrutura do estatuto, na forma de uma lei narrativa, além da inserção de princípios como o favor debilis[1] e a iustitia proctetiva[2]. O primeiro estabelece que o consumidor é a parte mais fraca, vulnerável, da relação de consumo. O segundo, decorrente dos direitos fundamentais, impõe um comportamento digno, adequado, correto, por parte do fornecedor e tem por finalidade sejam evitados danos. Relaciona-se, assim, aos princípios da prevenção e da precaução de danos, com o escopo de proteger a vida, a saúde e a segurança do consumidor, diante dos riscos inerentes às práticas comerciais.

            Nossa lei consumerista, em verdade, estabeleceu uma novel forma de inserção de normas em um diploma legal, reconhecida como lei narrativa ou principiológica[3]. Diversamente do modelo clássico, adotado, por exemplo, pelo nosso Código Civil, pautado em normas que regem comportamentos, na estrutura de uma previsão factual (fattispecie), consequência e nexo, o CDC inovou ao estabelecer normas narrativas, típicas da pós-modernidade, com a inserção de princípios fundamentais das relações de consumo, que possuem como valores primaciais a comunicação e a prevenção de danos, tais como os arts. 4º e 6º, que possibilitam ou auxiliam o intérprete em uma visão sistemática e têm por finalidade não apenas a simples subsunção do fato à norma, mas também sua valoração[4], o que permitiu e continua a proporcionar uma visão mais contemporânea da ideia de prevenção de danos, base do sistema implantado.

            Além disso, o CDC, diferentemente de nossa lei civil substantiva, adotou a definição de consumidor, fornecedor, produto e serviço, para que não pairassem dúvidas sobre o seu âmbito de atuação. Se nas relações entre particulares, reguladas pelo Código Civil, a máxima omnis definitivo in iure civili periculosa est; parum est enim ut non subverti possit[5] (no direito civil toda definição é perigosa; pouco há nela que não possa ser subvertido) foi mantida, nas relações de consumo a conceituação se fez necessária, até para que se identificasse com mais precisão quem poderia ser, em caso de dano, o lesante, afastando o Código Civil na hipótese da matéria se relacionar a produto ou serviço inserto no mercado de consumo[6].

            A partir da Constituição Federal de 1988 (CF), que delineou a proteção do consumidor (art. 5º, XXXII), o CDC implantou, como regra, a responsabilidade objetiva, dispensando, assim, o exame da culpa (art. 12, caput), exceção à hipótese da responsabilidade dos profissionais liberais (art. 14, § 4º), tese vencedora, sustentada por Nelson Nery Junior, um dos integrantes da Comissão de juristas encarregados da elaboração do anteprojeto. Com isso, sem a necessidade da comprovação da culpa na lesão de consumo, coube ao consumidor a demonstração do evento danoso (eventus damni) e do nexo de causalidade, ou seja, a relação entre o dano e o produto ou serviço.

            Outra inovação digna de destaque foi a responsabilização, nos acidentes de consumo[7], dos atores da cadeira de consumo, isto é, os partícipes da produção e distribuição de produtos (fabricante, produtor, construtor e o importador), além da responsabilidade subsidiária do comerciante[8]. A mesma situação atingiu o fornecedor de serviços, que responde pelos danos causados ao consumidor, pela informação insuficiente ou imprópria quanto aos riscos e fruição no fornecimento desses serviços.

            No que concerne aos vícios de qualidade e quantidade dos produtos (CDC, arts. 18/25), foi inegável a grande evolução na proteção do consumidor, diante da responsabilização solidária do fornecedor.

2. Caso fortuito e força maior nas relações de consumo

            Apesar da adoção da responsabilidade objetiva, há excludentes especificadas no art. 12 do CDC, consistentes na ausência de colocação do produto no mercado, a inexistência do defeito e a culpa exclusiva da vítima ou de terceiro, fatos esses que dependem de prova do fornecedor.

            Entre os casos de exclusão de responsabilidade civil, o código não enumerou a força maior e o caso fortuito, mas, por outro lado, não os rechaçou. Fortuito significa casual, acidental, do latim fortuitus, de fors, sorte. No Digesto, caso fortuito é definido como “Aquele que não pode ser previsto por nenhuma providência humana” (fortuitus casus est qui nullo humano consilio praevideri potest)[9]. Enquanto que para alguns romanistas casus fortuitus seria o fato do homem como, por exemplo, uma guerra, e força maior teria relação com fatos naturais como um raio, enquanto que para outros o primeiro seria o evento da natureza imprevisível e a vis maior o fato humano irresistível[10]. Da mesma maneira, não há consenso também entre os civilistas, visto que alguns defendem a ideia de que são expressões sinônimas ou que não faria sentido uma diferenciação[11] e outros sustentam serem institutos diversos, com efeitos distintos[12].

               O Código Civil regula esse tema no art. 393, nos mesmos moldes do Código anterior (art. 1.058) e também aparentemente não diferencia esses institutos. No entanto, no art. 734 versa sobre a excludente de responsabilidade do transportador na hipótese de força maior, sem qualquer menção ao caso fortuito. Certamente esse dispositivo vem ao encontro da teoria idealizada por Agostinho Alvim[13], segundo a qual o caso fortuito é um impedimento relacionado com a pessoa do devedor ou com a sua empresa (fortuito interno) e a força maior um acontecimento externo (fortuito externo).

               Na realidade, em um sistema centrado na responsabilidade subjetiva, como o do Código Civil de 1916, não era necessária a diferenciação entre caso fortuito e força maior, uma vez que ambos eram excludentes do nexo causal. Contudo, a partir do texto constitucional, do Código de Defesa do Consumidor e do atual Código Civil, em que a responsabilidade objetiva passou a abarcar a maior parte das situações atinentes à reparação dos danos, essa diferenciação passou a ser indispensável. Tanto é certo que nossos tribunais, perfilhando essas noções de fortuito interno e externo, têm delimitado quando há força maior (fortuito externo), fato esse capaz, assim, de excluir a responsabilidade e quando o fato é inerente à atividade da empresa e incapaz de excluir o nexo de causalidade (fortuito interno)[14], devendo, desta forma, responder objetivamente pelo dano. Em outras palavras, serão considerados excludentes de responsabilidade civil se o dano causado não for conexo à atividade desenvolvida.

               Apesar dessas considerações, em um mundo tecnológico com previsões de toda sorte, climáticas, inclusive, bem assim sistemas de prevenção de descargas atmosféricas, incêndios, acidentes etc., além da possibilidade de ciência anterior de acontecimentos desencadeados pela força humana, também passíveis de medidas preventivas, essas formas de exclusão de responsabilidade vêm se tornando cada vez mais excepcionais, em especial nas relações de consumo que, em verdade, não se coaduna com essa situação, em razão do risco da atividade que, atualmente, se confunde com atividade de risco, mesmo porque qual atividade não envolve riscos?[15]

3. Prevenção de danos, arbitramento dos danos morais, fator de desestímulo e jurimetria

            Se a ideia de responsabilidade civil do nosso Código Civil de 1916 se restringia à reparação do dano sofrido e, ainda assim, claramente insuficiente, diante da interpretação levada a efeito pela doutrina e jurisprudência de que não abarcava os danos extrapatrimoniais, com a CF  de 1988 e, em seguida, o CDC, essa noção transmudou-se para enaltecer a prevenção de danos, fato esse também trilhado pelo Código Civil de 2002, em uma visão contemporânea.

            Há, portanto, no CDC uma clara aplicação do sempre atual princípio neminem laedere (a ninguém lesar) ou alterum non laedere[16], constante do Digesto, considerado elemento negativo da justiça, que impõe, desde sua origem, não apenas a imposição de uma justa reparação do prejuízo suportado, mas, antes de tudo, sua prevenção[17]. Se no texto constitucional há o fundamento da prevenção e reparação de danos ao se delinear o acesso à justiça (art. 5º, XXXV), o CDC inovou ao implantar um verdadeiro sistema de prevenção de danos, insculpido no art. 6º, VI e VII, bem como ao estabelecer a proteção à saúde e segurança (arts. 8º/10)[18], além dos referidos arts. 12 usque 25.  

Apesar de todos esses avanços, a proteção ao consumidor precisa ser aperfeiçoada, uma vez que a indústria das lesões[19] continua a crescer, com verdadeira atividade lesiva em algumas situações, desenvolvida por fornecedores e pelo estado. Há tempos afirmamos que não há uma indústria das indenizações no país, assertiva comprovada mediante pesquisa encaminhada pela Secretaria da Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça, realizada pela FGV-Direito Rio e por ela coordenada. Demonstrou essa pesquisa que, embora 91% dos consumidores tenham ciência da existência do CDC, uma minoria busca seus direitos quando existe algum desrespeito relacionado a serviços de telefonia, energia elétrica e planos de saúde, indicando, também, que 52% não buscaram outros mecanismos além da empresa para solucionar o seu problema e que 13% procuraram o Procon ou o Poder Judiciário[20].

Em uma sociedade de massa, com lesões constantes e evidente dano social, é imprescindível que cumpramos a função social da responsabilidade civil, que consiste na reparação proporcional, justa, adequada, realizada por meio de uma indenização em consonância com a realidade financeira e econômica das partes, além da prevenção de danos. Há que verificar, ainda, o dever de instituir um desestímulo ao lesante (fator ou valor de desestímulo), com a finalidade de que o ato ou atividade danosa cesse e, como consectário, não atinja outras pessoas, especialmente se praticado de forma habitual. O arbitramento de valores indenizatórios módicos, inexpressivos, aos ofensores pode representar, em várias situações, real incentivo à atividade danosa pelos fornecedores, que apenas calculam se vale a pena ou não persistir na prática lesiva.

Não se pretende, com a instituição do fator de desestímulo, tornar o lesado abastado, mesmo porque não existiria base legal para tanto. Se isso ocorresse, estar-se-ia diante de um valor desproporcional, injusto, excessivo, o que é vedado. Entretanto, em uma sociedade capitalista, nada obsta que, no momento da fixação do montante indenizatório, o juiz estabeleça, além da importância reparatória, uma importância referente ao valor de desestímulo, com o intuito de inibir novas práticas danosas, com claro caráter social e ao abrigo do sistema de prevenção previsto no CDC. De outro lado, porém, uma indenização irrisória promove a atividade lesiva, permite uma lesão difusa, notadamente em se tratando de relação de consumo[21].

Diferentemente do que se possa imaginar, há uma gama variada de dispositivos constitucionais e infraconstitucionais que impõem a aplicação do fator de desestímulo, tais como, como dissemos, todo o sistema protetivo idealizado no CDC, o princípio da boa-fé objetiva (arts. 422 do CC e 4º, III, do CDC), o art. 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, assim como os arts. 1º, III (dignidade da pessoa humana), 3º, I (sociedade livre, justa e solidária), 6º (direitos sociais) e 170, caput (justiça social), todos da Constituição Federal.

            Embora no capitalismo a concentração de riquezas seja inegável, o certo é que o mundo se move e se transforma por meio da iniciativa privada, da atividade negocial e pelo mercado de consumo. Desta forma, um setor produtivo e de serviços forte é essencial. Todavia, há que se questionar que métodos são utilizados pelos fornecedores de produtos e serviços para a obtenção de lucros. Em sendo assim, deve-se questionar se esses ganhos, imprescindíveis para a manutenção e existência do negócio, são realizados de maneira ética, correta, justa ou por meio de uma atividade lesiva, efetivada de maneira contumaz, em detrimento do consumidor.

            Para que se verifique se uma indenização por danos imateriais causados ao consumidor é ou não adequada, há, atualmente, mecanismos capazes de tornar menos árdua e mais justa a fixação do quantum debeatur. A jurimetria é uma das maneiras de se chegar a esse desiderato. Trata-se de um método científico de aplicação da estatística no âmbito do Direito, ou seja, o exame do comportamento daqueles que se valem da tutela jurisdicional, apresentado por meio de estatísticas, verdadeiro mapeamento estatístico[22]. Há, para o que aqui se propõe, uma mensuração de fatos atinentes aos conflitos judiciais que permitem identificar quais fornecedores mais lesam, com que frequência cometem esses atos, se se trata de atividade danosa e quais os valores das condenações.

            Com isso, o tratamento nas decisões judiciais poderá ser diferenciado, com a constatação, em casos de lesão contumaz, a aplicação do valor de desestímulo, com importâncias mais elevadas no momento da condenação, para que haja a real prevenção de novos danos.

4. Conclusão 

            Em que pese a inegável evolução na proteção do consumidor nos últimos decênios, há que se aprimorar ainda mais o sistema de proteção, especialmente no que se refere à prevenção de danos.

            Se há milênios existiam fatos da natureza que não podiam ser previstos por qualquer providência humana, falar-se atualmente em caso fortuito ou força maior nas relações de consumo como excludente de responsabilidade soa como algo dissonante de nossa realidade tecnológica, a menos que se trate de alguma coisa excepcionalíssima, mesmo porque qualquer atividade envolve riscos.

            Não mais tem sentido o arbitramento de valores praticamente tabelados pelas indenizações por danos morais suportados pelos consumidores que, além de normalmente irrisórios, incentivam e perpetuam a atividade lesiva, causando cristalino dano social.

            Existem mecanismos eficazes para desencorajar a prática lesiva de fornecedores. Por intermédio de um valor (fator) de desestímulo,  há evidente efeito pedagógico, dissuasório, de um ato ou atividade que atinge toda a sociedade. Mediante a utilização da jurimetria poderão ser identificados os demandados que insistem em causar danos e integram o que denominamos indústria das lesões.

            Sem a aplicação dessas técnicas, continuaremos a presenciar exatamente o contrário do princípio neminem laedere (não lesar a outrem), ou seja, alterum laedere (lesar a outrem).

5. Bibliografia

ALVIM,

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_________. Prevenção de danos e a extensão do princípio neminem laedere. In: Nery, Rosa Maria Andrade; Donnini, Rogério; (coord.). Responsabilidade civil, estudos em homenagem ao Professor Rui Geraldo Camargo Viana, São Paulo: Saraiva, 2009.

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GOMES, Orlando. Obrigações, Rio de Janeiro: Forense, 16ª edição, 2004.

MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman; e MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor – Arts. 1º a 74 – Aspectos Materiais, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

MONTEIRO, Washington de Barros Monteiro. Curso de Direito Civil, Direito das Obrigações, 1ª Parte, São Paulo: Saraiva, 32ª edição, 2003.

NERY JUNIOR, Nelson. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, Rio de Janeiro: Forense Universitária, 8ª edição, 2004.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, vol. II, Teoria Geral das Obrigações, Rio de Janeiro: Forense, 20ª edição, 2003.

PETIT, Eugène. Tratado Elementar de Direito Romano, tradução de Jorge Luís Custódio Porto, Campinas: Russell, 2003.

[14] Súmula 479 do STJ: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.”

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